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沈岿:四十年来的行政法变迁与政府治理转型丨中法评

内容来源:《中国法律评论》 

  

  引论

  中国改革开放四十年,始终牵扯经济和社会转型发展的关键,就是政府如何调整其在经济、社会事务中的作用。改革开放的重大核心课题之一,即由计划经济体制模式向市场经济体制转变,最能体现这一点。

  调整无非触及两个基本问题:一是政府作用的边界, 二是政府作用的方式。

  两个问题都没有时间上恒定的、空间上普遍适用的答案。特定时空、领域,特定文化、历史情境,特定事项或问题,人民自生的或被培育的需求与期待,经济、社会力量的有效作用范围,政府与经济、社会的互动,政府的组织结构和机制,政府作出指令和执行指令的水平,政府的财力、人力资源,政府官员的素养与能力等,都会增加具体问题解决方案的复杂性。 有些问题的答案是简单的,如政府不能以计划、命令等方式直接干预企业的经营管理,尤其是非国有企业;或者,政府不可能将治安、税收、国防、外交的主导权放给市场和社会。然而,更多问题的解决并不如此容易。哪些领域应该面向全球放开市场准入,不再让政府直接或间接控制的国有企业垄断或者占据支配性地位。 在网约车兴起之际,政府如何协调和营造传统巡游出租车公司、巡游出租车司机、网约车呼叫平台、网约车司机、乘客等各方的利益关系与格局。人口大量移动的当今,政府应该怎么做,才能逐渐促进本地居民和非本地居民的教育公平。

  在大型城市,社会办学风起云涌,中小学教育的课外班学习占据学生大量课余时间,甚至学生素养能力的评价更多建立在只有通过课外班学习才能获得知识的基础上,政府对此是应该放任还是应该干预,假如干预,又该采取什么措施。诸如此类的问题,并不一定有着终极完美、无可争议的方案。 因此,政府作用于经济、社会事务的两个基本问题,总是在一个变动不居的过程中获得“不完美解决的”。针对具体问题,任何方案都具有两种性质:政治性和试错性。前者意味着方案的出台是利益和观念角逐、争斗、妥协(如果有的话)以及胜出的过程;后者意味着方案需要执行、检验和修正一一定程度上是再政治过程。 然而,当一个在计划模式下的全能国家已经将释放更多市场和社会活力设定为转型目标的时候,其注定要向市场和社会主体保证,政府作用范围的限缩、作用边界和方式的厘定是可信赖的,政府会遵守既定的作用边界和方式。否则,市场和社会主体无法形成稳定的预期,也就不能有足够的动力,去推进和实现成熟、完善的市场和社会。

  增进市场和社会、限缩政府,固然是改革转型的基本方向,但是,并非所有领域、事项都是朝着一个方向运动的,更何况还存在针对政府作用边界和方式的众说纷纭。 因此,相比较而言,防范一个任意的、不守规矩的、不兑现转型承诺的政府,应该是更具重要意义的任务。 这个任务的完成,注定是离不开行政法的。假如对行政法采取一个最简单的定义,即有关行政的法,那么,自古以来就有行政法,是一个成立的论断。 但如此定义和论断可以让我们注目历史的延续性,却无法掌握“行政法”一词在近现代产生的意义所指。中国古代并无这一概念,古人也没有由此概念滋生的认识。中国清朝末年才有从日本引入“行政法”的学术活动,之后渐有民国时期的行政法制度缔造与运行。

  1949年以后,特别是20世纪50年代中期以后,“行政法”很难见于中国大陆的公共出版物,直至改革开放以后的20世纪80年代初。当时参与行政法(学)复兴的学者(也是立法的重要参与者),再次将目光转向中国大陆以外的国家和地区,尤其是欧美、日本和我国台湾地区。而同时代这些治域的行政法,皆以民主、法治理念为基石,以控制、约束政府为主旨。 于是,同市场、社会力量兴起紧密勾连的政府重塑,与有着如此属性功能定位的行政法,一拍即合。行政法在中国大陆得以重生,并从此有了相对独立的生命力,既沿着自己的生命逻辑成长,又与政治/行政体系的转型发生互动一彼此促进或牵制。

  行政诉讼、复议、赔偿 与责任政府

  如今,论起中国的行政法,势必会谈到行政诉讼,通俗所谓的“民告官”。没有一个人民可以起诉政府、由裁判机构审查政府是否违法的制度,是没有现代意义的行政法可言的。而论起中国的行政诉讼,又大都会想到1989年颁布、1990年生效施行的《行政诉讼法》。这部法律正式地、全面地建立了人民向法院请求制止或惩戒政府不法行为、保护其合法权益的制度。 其实,早在1982年,《民事诉讼法(试行)》就允许人民利用该法,向法院提起“法律规定由人民法院审理的行政案件”。换言之,在《行政诉讼法》施行的八年前,法院审理行政案件已经有法律依据。只是,这种法律依据必须是双重的,仅有《民事诉讼法(试行)》是不够的,还需要另外单行的立法。 例如,《个人所得税法》(1980年)、《中外合资经营企业所得税法》(1980年)、《外国企业所得税法》(1981年),允许个人、合营企业和外国企业就税收争议向法院起诉税务机关。作为典型例子,后两部法律其实也是向世界承诺,中国的改革开放是值得信赖的,政府违法侵犯个体权益的行为,可以被诉到法院,由法院居间依法裁判。改革开放需要依法办事、负责任政府的信号,由此得以传递。“单行立法+《民事诉讼法(试行)》”的立法模式,同样打上了重大改革试验先行的中国经验烙印。 但是,《民事诉讼法(试行)》毕竟将行政行为的可诉性建立在其他单行立法基础上,而不是一般性地推定行政行为可诉,并且,也没有在程序上区分民事审判和行政审判的不同。必须弥补这两个缺陷的共识最终推动《行政诉讼法》(1989年)的出台。可见,这部被视为中国行政法复兴奠基石的法律,并不是立法者的心血来潮,而是顺应改革开放之需、为迈向政府法治而酝酿积蓄已久、水到渠成的制度工程。 在理论上,让政府守法,就是让政府真正向制定法律的人民代表机关负责,让政府真正向代表机关背后的人民负责。这符合“责任政府”的基本意涵。

  

  相比较作为基本政治制度载体的人民代表机关,法院可以应人民的起诉,经常性地审查被争议的行政行为是否符合代议机关制定的法律;相比较行政系统内部上对下的层级指挥和监督,法院在行政审判中的监督,被认为具有相对的独立性和可靠性。于是,从政府重塑的角度观察,行政诉讼不是简单的“民告官”,而是明确指向“责任政府”的目标。 促进责任政府的另一举措是对行政复议制度的完善。行政复议是行政体系内部的一种自我纠正机制,通常由上级对下级的行为进行审查监督,但建立在人民对行政行为不服而提出的请求基础上。 与行政诉讼相比,行政复议早就存在于科层制之中。在20世纪50年代,全国人大常委会制定的《国境卫生检疫条例》《农业税条例》就有关于行政复议的条款;80年代,《学位条例》《个人所得税法》《中外合资经营企业所得税法》《外国企业所得税法》《海关法》等多部法律也对行政复议有所规定。 不过,以单行立法来确定行政复议的可得性,与行政审判的早期运行存在类似的缺陷。于是,就在《行政诉讼法》(1989年)颁布的第二年,国务院制定了《行政复议条例》,由此完成了行政行为可复议的普遍适用性。1999年,全国人大常委会通过《行政复议法》,将行政复议制度的基本依据由行政法规升格为法律。 行政诉讼、行政复议可得性的全面建立,收到了较为明显的成效。1990年,行政诉讼法生效实施的当年,全国一审行政案件受案数是13,006件,到2014年,这个数字已达141,880件。2000年,行政复议法实施的第二年,全国行政复议申请量是74,448件,2014年为149,222件。 然而,时间轴上的对比只能体现出一定的进步,并不能对这种进步是否令人满意作出合适的评价。2014年,行政诉讼法之所以进行修改,就是因为行政案件“立案难、审理难、执行难”的认识已经被立法者所接受。显然,行政诉讼并未完全释放出其应有的功效。而根据2013年年底《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国行政复议法〉实施情况的报告》,行政复议的公众知晓率和信任度不高,也是放在首要位置的问题。 行政诉讼法的修改在整体上可谓是过去四分之一个世纪司法实践的经验总结,其值得瞩目的是力图在跨区划管辖、及时立案、行政机关负责人出庭应诉等环节上,促进法院在行政审判上更为独立、更加负责、更受尊重。另外,其改变了作出维持决定的行政复议机关可以不用担心做被告的局面,意在让行政复议机关认真对待复议案件。 《行政诉讼法》(2014年)实施后,2015年全年的行政一审案件达220,398件,陡增55.34%。此后两年也维持在大致水平。而行政复议案件的维持率,从原先的接近60%持续降低,到2016年已经跌至48.48%。这些数据也反映出此次修法的效果。2017年,《行政诉讼法》再次修改,检察机关提起行政公益诉讼的制度得以确立,这是监督和促进政府在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域积极负责的重要举措。 与行政行为可诉、可复议同步进行的,是行政赔偿制度的建立。政府行为引发争议,不仅可被法院、复议机关审查,若其确实违法且导致人民权益受损,则国家必须对受害人予以赔偿。人民获得国家赔偿的权利,早在1954年《宪法》中就予以确认,1982年现行宪法也有类似规定。可是,直到《行政诉讼法》(1989年),才以专章的条款将其具体化、可操作化,人民才可以通过诉讼完成权利请求。 当然,行政诉讼法只是建立一个侵权赔偿诉讼机制,而没有对赔偿范围、程序、方式和标准等作出明确规定。于是,1994年的《国家赔偿法》应运而生,其主要分为行政赔偿和刑事赔偿两个部分。

  该法对人民寻求政府侵权损害救济提供了更具普遍性的程序和实体保障,只是因赔偿范围窄、标准低、程序难而饱受垢病,并被戏称为“国家不赔法”。2012年,国家赔偿法得以修改,对行政赔偿和刑事赔偿皆具重要意义的最大亮点是承认精神损害赔偿,在范围和标准上也略有改善。 若要行政诉讼、复议、赔偿在推动“责任政府”转型方面发挥更大作用,尚需三个相互关联维度的协同进步。

  其一,更加全方位的行政行为可诉、可复议,让尽可能多的行为可以直接接受审查,特别是对资源配置、利益协调更具广泛影响力的行政规则;

  其二,更加公正的司法和复议,前者牵连并依赖于整个司法改革,后者关乎复议的基本定位调整和制度重构;

  其三,更加公平的赔偿,这不仅需要“弥补全部损失以致仿佛侵权未发生”的理念和法条支持,也需要平等对待受害人、杜绝赔偿的暗箱操作,还需要让有真正恶意或有重大过错的公务人员承担一定的赔偿责任。

  最后,尽管行政行为可诉、可复议、国家承担侵权赔偿责任摁下了“责任政府”转型的按钮,但责任政府不但意味着承担法律责任,而且意味着承担政治责任,后者通常不是在司法或准司法的舞台上进行的,不是行政诉讼、复议、赔偿可容纳的。

  行政作用约束与有限政府

  建立行政诉讼、复议和赔偿的基本框架,人民可以据此要求政府对法律负责,对制定法律的人民代表机关及其背后的人民负责。如此建制,就是向世界和国人宣布,改革开放后的中国政府不再像在“文化大革命”时期那样,而是严格依法办事的,是值得信赖的。当然,这只是政府重塑的一个基本方面,还不足以强有力地推动一个全能政府向有限政府转变。 值得注意的是,行政诉讼法至少有两个貌不惊人却蕴藏着塑成有限政府巨大潜力的条款。这就是在“受案范围”一章中,“行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”和“行政机关违法要求履行义务的”,皆明确列入可诉的行为范围。行政复议法也有类似条款。这些条款虽然在众多规定中并不起眼,但放在中国从计划经济体制向市场经济体制转变的背景之中,可以想见其对行政作用的约束。 以经营自主权为例。在计划体制模式下,经营者几乎所有的活动,皆须服从政府及其部门的计划和指挥。经济体制转型目标是让市场取代政府计划,政府从企业具体事务的直接管理者,变成防止和治理市场失灵现象的监管者。市场的形成、市场活力的释放,归根结底是经营自主权的到位。这个权利既表示经营者有自主行动的自由,又意味着其不受他人尤其是政府的干涉。它的落实必然意味着政府作用边界的厘定。 早在《行政诉讼法》(1989年)颁布之前,国务院作为中国最高行政机关,就多次发文明确国营或国有企业的经营权利。例如,

  1983年的《国营工业企业暂行条例》虽然还有政府计划痕迹,但根据“企业的生产经营活动,在国家计划指导下进行,同时发挥市场调节的辅助作用”的原则,授予企业拒绝计划外非必需生产任务、选购计划外的物资、自销产品、产品定价、申请出口等诸多权利。

  1984年和1986年,国务院又先后颁布《国务院关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》和《国务院关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》。

  1988年,全国人民代表大会制定《全民所有制工业企业法》,以更高规范层次的法律,将国有企业经营自主权的“权利束”进一步完善。

  1992年,国务院再次出台《全民所有制工业企业转换经营机制条例》,对“权利束”给出了明确的定名:生产经营决策权、产品劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资奖金分配权、内部机构设置权以及拒绝摊派权。该条例还重申“企业经营权受法律保护,任何部门、单位和个人不得干预和侵犯”。

  这些法律规范被改革开放后的法学传统视为属于“经济法”的范畴。其实,不同于作为一般行政法的行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法,它们可以被认作是以“分散存在”为特征的部门行政法或特别行政法,因为它们实际是对政府作用的约束。正是部门行政法在实体上对经营自主权的清晰界定,与行政诉讼法、行政复议法关于请求审查政府侵犯经营自主权行为的程序性规定相结合,有效地构成了对行政作用的约束,持续推进一个有限政府的形成。 最高人民法院1993年发出《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用保障和促进全民所有制工业企业转换经营机制的通知》,也印证了当时保护企业经营自主权不受侵犯并非一件“法出必行”的易事。政府的“此消”和市场的“彼长”,不是一蹴而就的。法律规范和行政命令易改,行为习惯、观念以及利益捆绑或驱动格局则需要长时间的转变。 部门行政法约束行政作用的例子,可谓不胜枚举。而就在“事后究责型”的行政诉讼、复议、赔偿机制搭建以后,一般行政法层面又陆续完成三部重要法律的问世。这就是1996年的《行政处罚法》、2003年的《行政许可法》和2011年的《行政强制法》。

  行政处罚、行政许可、行政强制是行政机关常用的具有“命令一控制”性质的手段。行政许可和审批直接关联经济和社会的自由自主程度,以及对应的行政机关干预经济和社会事务的界限。每一项许可/审批都与人民从事某项活动是否需要经过行政机关事先的严格审核有关。 行政处罚、行政强制尽管没有这样的直接关联度,但其作为行政机关查处、制止、惩戒违法行为或防止危害发生或蔓延的最具威慑力的工具,背后潜藏着人民的哪些行为是合法可做的、哪些又是违法不可做的设定,言其间接关联经济自由、社会自主,也并不为过。 三部法律都从设定、种类、实施主体、适用情形、决定和执行程序等方面对三种行政作用方式进行了规定和约束。而最能体现和打造有限政府的,当属有关处罚、许可、强制设定的规则。“设定”其实是一件立法的事项,核心问题是什么机关、可以通过什么文件,创造性地规定什么情形下需要有处罚、许可或强制。 在三部法律颁行前,并无有关“设定”的明文规范,中央和地方(可以直至乡镇)行政机关随意通过行政法规、规章甚至其他规范性文件创设处罚、许可、强制的现象比比皆是。或许有些创设是合理的,但更多的是一种混乱,以及行政机关借此扩权、充权的情形,这些显然无助于政府的转型。 因此,对法律、行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件设定处罚、许可和强制的权限予以明确,虽然也涉及代表机关,可主要是约束行政机关的创制权。并且,中国行政法具有自己特色的“法律保留”原则,开始在《行政处罚法》(1996年)出现萌芽,如限制人身自由的处罚,只能由全国人大及其常委会的法律才能创设。 当然,三部法律的设定规范,有些过于僵化,不利于“层次化规范”自主空间的生成,如罚款、警告只能由规章以上级别的文件创设;有些存在执行上的困难,如许可法的实施并未直接导致许可、审批的大量减少,还是需要通过国务院持续发布取消或调整审批事项、简化审批程序的文件,才能在不断反复中减少行政审批对市场、社会的过度干涉。但即便如此,它们仍然对政府发挥相当积极的限制功效。 从处罚、许可、强制的设定权问题延伸开来,就会触及在中国宪法和立法体制中行政机关的创制权,即在没有立法机关明确且具体授权的情况下,创设影响人民权利义务的法律规范的权力。1982年宪法实施以来,行政创制权从未被笼而统之地认为只能由全国人大及其常委会的法律授予后才能行使,否则,大量行政法规、规章甚至国务院和地方政府决定皆会陷入违宪违法的困境。然而,一味迁就现实,也就只会听任政府任意创制,有限政府的转型目标就会始终处于遥远的彼岸。 于是,在《行政处罚法》(1996年)开始考虑行政机关设定处罚的权限之后,《立法法》(2000年)又完成了一个对立法权分配的宪制安排。在法律、行政法规和规章的权限上作出了相对界分,划出“法律保留区”“法律绝对保留区”“法律相对保留区(其中事项可授权国务院制定行政法规)”。虽然行政法规、规章仍然有较大的自主创制空间,但是已经大大限缩了它们原有的领地,更不用说行政机关制定的其他规范性文件。 国务院行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》于2003年的废止,主要由《国务院关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》支撑起来的劳动教养制度于2013年的废止,都与立法法确立的法律保留原则有相当关联。加之,在立法法明确各类规范的效力等级,以及下位法不得与上位法抵触或冲突的原则的基础上,若未来越高层级的立法越多、越细密,就越会限缩行政创制。 2015年,《立法法》修改时,行政规章的制定权限被进一步限制,没有法律或者国务院行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损人民权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力,没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章也不得设定减损人民权利或者增加其义务的规范。

  当然,有限政府并不意味着政府越小越好。立法法承认法律拥有“全权”,且给予行政法规相当的自主创制空间,而将规章的创制空间只限于法律、法规或国务院决定、命令的直接或间接授权基础上,还没有明确“其他行政规范性文件”(国务院许多决定、命令也属于该范畴)是否可以被授权进行创制。 在中国,全国人大及其常委会、国务院以及地方性法规制定机关都存在“立法难”“立法产品供不应求”的问题。上述制度安排会不会出现,行政创制要么受到过度羁束,要么得到过多的空白支票式授权? 约束权限,厘定政府作用边界,可以说是在源头上节制政府。只是,无论是先走市场经济路子后加强政府监管的国家,还是像中国这样由计划模式转成市场模式,行政权都不可能仅仅充当“看门人”“守夜人”的角色,有许多领域需要政府提供管理和服务,需要政府在比较宽泛的权限内进行自由裁量。 因此,源头的节制是必需的,但还不够,政府作用的过程同样应予规范。其实,行政处罚法、行政许可法、行政强制法都分别加强了对三种行政作用方式的程序约束,在作出决定前应当进行公正调查、应当听取相对人或利害关系人意见、与决定有利害关系的应当回避、必要时应当举行听证、禁止在夜间或法定节假日强制执行等,皆是防止行政机关恣意行使权力。 在部门行政法领域,也同样越来越多地重视程序控制。近年来特别突出且因为牵扯人民房产利益而备受关注的,就是《国有土地上房屋征收与补偿条例》(2011年)的制定。由于暴力拆迁、野蛮拆迁频发,该条例对公共利益征收事项、补偿项目和标准等实体问题作出规定的同时,也给出了一个比较周密的程序步骤:

  确定征收范围→规划审查和计划编订→拟定征收补偿方案→征收补偿方案的论证→征求意见和听证→修改征收补偿方案→社会稳定风险评估→落实征收补偿费用→决定与公告。

  公众参与、信息公开与开放政府

  以上这些过程控制主要是针对以往被称为“具体行政行为”的行政作用方式。在现代行政中,就特定事项或特定个人或组织所作的行政行为,固然对利益关切的个人或组织而言举足轻重,但毕竟是个别意义上的。

  而行政机关制定的影响不特定多数人、可反复适用的规则,或者事关重大利益或资源配置或调整的决策,如大型水利枢纽工程的建设、传统巡游出租车和网约车的监管、非本地户籍人口的教育机会、不同公共交通运输方式的投入等,则往往在较大范围内牵涉复杂的利益关系。它们的制定或作出,可能会造成巨大或深远影响,可能会决定人口移动、产业布局、利益分配、交通网络、城乡景观,等等。 这就引发出一个极具挑战性的问题:

  这些决定我们如何生活的决策或规则,真的由行政官员尤其是领导说了算吗? 理念上,答案自然是否定的。《宪法》第2条明确中国的“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。若重大决策或规则完全或基本由政府官员拍板,显然有违宪法的民主原则,而在根本上失去合法性/正当性。 也许,委托—代理理论可以认为,如果宪法或法律授权政府官员在某些领域或事项上进行决断,就赋予了民主的合法性。但现实往往是,代理人听从于自己而非委托人意志,委托人无意识地或者有意识却无奈地被代理人控制和影响。

  因此,基于委托一代理的合法性是一种“弱合法性”,需要有更好的方式,让《宪法》第2条关于“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”的原则,在行政规则或重大决策的制定过程中得以体现。 事实上,大部分的规则制定者或决策者,并不会闭门造车。不管是坚持人民群众路线,还是考虑规则或决策的科学性、可行性,都有可能促使其听取有关意见。但事实并不等于规范。一个经常听取意见的规则制定者或决策者,并不见得事事如此,也并不见得周全聆听各相关方意见,也无须为其没有听取意见或者没有谨慎考虑合理且重要的意见而担负责任,因为,没有规范要求。 较早以法律形式将广泛听取人民意见明文规定下来的,是1993年的《科学技术进步法》。该法要求国务院在“制定科学技术发展规划和重大政策,确定科学技术的重大项目、与科学技术密切相关的重大项目,应当充分听取科学技术工作者的意见,实行科学决策的原则”。 此后,根据1997年的《价格法》,政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价,应当听取消费者、经营者和有关方面的意见;制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度。这些零星分散的法律,已经在推动政府打开决策大门,让更多公众参与进来。 对行政规则的制定(包括行政法规、规章和其他行政规范性文件)要求广泛听取意见的,大致上从2000年《立法法》开始。该法规定国务院行政法规的起草应该“广泛听取有关机关、组织和公民的意见”。之后,国务院颁布的《行政法规制定程序条例》(2001年)、《规章制定程序条例》(2001年)中也出现类似条款,后一条例还增加了听证会制度的内容。

  至于行政法规、规章以外的其他规范性文件的制定,无论在中央还是地方,除少量规定外[如《海关总署关于制定规范性文件的管理规定》(1999年)],也都是在这个时间之后陆续有听取或征求人民意见的规范要求。 此后,2004年,中国行政法迎来又一具有里程碑意义的文件。它的内容如同一部行政法通则,虽然不具有传统的法的效力,却对政府法治实际发挥重要的影响力和塑造力。这就是国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《依法行政纲要》)。 它首次提出:“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”,“社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项,应当向社会公布,或者通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见”,“起草法律、法规、规章和作为行政管理依据的规范性文件草案,要采取多种形式广泛听取意见”。由此,“公众参与”作为一个规范要求,渗入各部门、各领域、各层级的行政规则制定或重大决策过程中。 在委托一代理模式之上加入“公众参与”,要求政府广泛听取、征求和吸收人民的意见。这无疑会产生一种“民主”意象,从而让行政规则或重大决策的合法性/正当性有所增强。然而,公众参与并不是全民公投,也不是参与者多数决投票,委托一代理模式意味着决定权还是在政府手中。若要让公众参与不至于沦为“民主假象”,除了需要针对不同情境设计具体化的公众参与制度,更为关键的是: 第一,行政机关收集的公众意见应当全部公开;

  第二,行政机关应当回应主要的公众意见,尤其是简要说明采纳或不采纳哪些意见以及理由;

  第三,行政规则或重大决策可以被诉,法院可以审查其是否忽视或轻视重要且合理的意见,是否由此构成滥用职权或明显不当;

  第四,行政首长应当为行政规则或重大决策承担政治责任,人民代表机关可以多种形式问责行政首长。

  在这些方面,中国行政法尚需更多的努力。 公众参与,是政府重大决定过程的开放,是为了保障人民多元化的利益和呼声为决策者所知、所虑。而信息公开,则是开放政府的另一面,是为了保障人民对政府行政过程和结果的充分知情。人民知情政治是民主的基本前提之一。一个经常把人民蒙在鼓里的政府,绝不是民主政府。 2007年,国务院颁布的《政府信息公开条例》在中国历史上发出一个重要信号:传统的闭门行政、暗箱行政模式必须向开放行政、透明行政转变。该条例实施以来,政府面临极大的挑战。越来越多的人,无论是基于个体需要,还是基于推动政府开放、接受人民监督的考虑,向政府提出各种信息公开的申请,有些是令政府颇感棘手的。 例如,2008年11月,国务院决定在2010年前投资4万亿元促进经济增长、克服美国金融危机带来的危害。2009年1月7日,有律师向国家发改委申请要求公开与4万亿元投资有关的以下三个信息:递交审批申请的省市地区名单及项目名单;4万亿元资金来源以及目前已经审批通过的具体投资项目名称,选择投建项目的原因,投资项目的预算资金金额;对投资项目责任主体所属项目资金使用情况、招投标情况的监督措施及监督机构名称(涉及国家秘密的除外)。国家发改委于2月给出简单回复后,直到5月21日,才首次公布了4万亿元中央投资的资金来源结构,介绍了项目建设进展情况。 国务院办公厅在条例发布后、实施前曾经指出:“实行政府信息公开是一项政治性、政策性和技术性很强的系统工程。”的确,政府信息公开既关系到民主政治的命运,影响政府政策、决策制定质量与推行效率,又牵扯传统行政管理惯性的重大转折,在技术细节之处就有可能拉动整个局势。该项制度的推行,需要解决一系列现在尚无定论或可能始终会存在争议的问题。 例如,申请人的资格与“自身生产、生活、科研等特殊需要”的关系;咨询与信息公开申请的区别;历史信息、档案信息、内部管理信息、过程性信息的公开;“政府信息不存在”的理由的适用;国家秘密、商业秘密、个人隐私的界定,后两项的保护与公共利益需要的公开之间的关系;信息公开申请和诉讼的滥用,等等。无论如何,在一个公开与不公开的长期“拉锯战”中,政府的开放是注定的趋势。

  行政法一般原则 与理性、公正、诚信政府

  与世界上许多国家一样,中国并没有可以覆盖适用所有行政领域、行政事务的行政法法典,如刑法典、民法典那样。普遍的认识就是行政事务过于分散、繁杂、多样,很难予以一致规定。尽管如此,不少国家制定行政程序法典,试图对政府行为作出合理分类,并在不同类别中寻找对应类别共性的规则。 中国目前还没有一部这样的行政程序法,只是如上所述,在行政立法、行政处罚、行政许可、行政强制等行为类型上,制定了相对具有统一性的规则。这种立法策略虽然取得成效,毕竟会遗漏其他行为类型,也会出现没有必要的规则重复。在中央立法阙如的情形下,从2008年至2016年,湖南、山东、江苏、宁夏、浙江等省颁布了本省内实施的统一行政程序规定,但目前也只局限于这些省份。 幸运的是,从20世纪80年代开始,通过学者、政策制定者和法官的共同努力,中国行政法逐渐发展起比较成熟的一般原则(更经常地被称为“基本原则”),可以普遍适用于所有行政行为,以促进理性、公正和诚信政府的塑成。行政法一般原则的功能在于,在法律规定抽象、含糊或者缺位的情况下,它们可以赋予抽象、含糊规则以具体的规范性要求,或者可以直接填补法律空白。 行政法(学)复兴伊始,经过与政治学、行政管理学的剥离,主流的行政法学说认为行政法一般原则由合法性原则和合理性原则构成。尽管学者们对其论述不尽一致,但基本认识是大体趋同的。

  合法性原则的简单含义就是行政必须合乎法律法规的规定,包括行政职权合法、行使职权主体合法、行政行为的形式、内容和程序合法等。其通常被认为是指向约束“羁束行政行为”,是一种形式法治的要求。

  合理性原则针对“裁量行政行为”,其要求行政主体作出裁量应符合法律目的,正当考虑相关因素、不考虑不相关因素,平等对待、不偏私、不歧视,合乎理智和情理。它的定位是实质法治,即在法律没有规定的情况下,行政机关也应遵循之。 上述学说虽然较为流行,可在司法裁判中并未得到完全体现。除非受到不当干预,法院对被诉行政行为合法与否进行审查并作出相应裁判,基本是不成问题的。这可以表明合法性原则不仅在理论上得到认可,在实践中也得以适用。这个原则的适用已经具体转化为判断行政行为是否符合行政诉讼法确立的一系列标准,即证据充分确凿,适用法律、法规正确,在法定职权范围内,符合法定程序,履行法定职责等。 换言之,它的应用也就是成文法的实施,是比较易得的。就合理性原则而言,通说认为行政诉讼法规定的滥用职权、显失公正标准是与该原则对应的。可是,显失公正仅限于行政处罚,范围过窄。而滥用职权标准很少为法院所用,并不能像学者所设想的那样,成为合理性原则得以适用的重要载体。一个所谓的法律原则,只是停留在学说层面,而不能被实际应用,那就称不上是真正的法律原则。 此后,中国行政法学仍然借鉴域外理论,进一步吸收正当程序原则、比例原则与信赖保护原则,将它们作为一般原则体系中的重要组成。 正当程序原则是促进政府的程序公正,其主要包括三项要求:作出不利决定前应当听取陈述和申辩;决定者与决定事项有利害关系的,应当回避;作出决定应当说明理由。 比例原则是促进政府的实体公正,它有三个层次的要求:妥当性,即行政机关拟实施的行政行为可以实现相应的行政目标或目的;必要性(最小侵害),即行政机关拟实施的行政行为是若干个符合妥当性要求方案中对相对人权益侵害最小的;狭义的比例(对称性),即行政机关拟实施的行政行为能够满足目的和手段的对称性和适度性。 信赖保护原则是促进政府的诚信,避免政府反复无常、出尔反尔。中国自古以来就有政府应言而有信的教诲,商鞅变法徙木立信和周幽王烽火戏诸侯就是一正一反的典型。

  为了可以适应比较复杂的现实,信赖保护原则提出其适用的条件:

  第一,行政相对方的信赖必须有外在表现,而不是内心状态。

  第二,信赖是值得保护的,不值得保护的情形有:当事人的恶意欺诈、胁迫、贿赂或其他不正当方法而导致政府行为的;当事人对重要事项提供不正确资料或不完全陈述而导致政府行为的;当事人明知政府行为违法的或者当事人出于重大过失而忽视政府行为违法性的。

  第三,信赖保护的方式包括存续保护(保持行政行为不变)和补偿保护(因更重大公共利益的需要而撤销或变更行政行为,但对信赖利益的损失予以补偿)。

  行政法一般原则在学说上的发展,最终获得了一个标志性突破。2004年,国务院颁发的前文提及的重要法律文件《依法行政纲要》,将合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一列为依法行政基本要求。纲要对这些基本要求的阐述,相当程度上就是行政法一般原则理论的转换。合理性原则、正当程序原则、比例原则、信赖保护原则都可以在其中找到印记,尽管并不像学理定义那样周全。纲要不是行政法规,也不是法规性文件,却为越来越多的法院所认可和引用。 最高人民法院就曾经在“海南省定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案”的再审判决书[(2012)行提字第26号]中,直接引用纲要,认定县政府“未听取当事人意见,违反正当程序原则”。该判决书还登载于《最高人民法院公报》2015年第2期。可见最高人民法院希望将其作为具有示范意义的案例予以推广。

  其实,最高人民法院对行政法一般原则的支持,并不是在《依法行政纲要》发布之后才开始的。

  早在2000年,最高人民法院关于“黑龙江省哈尔滨市规划局诉黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案”[(1999)行终字第20号]的判决提到:“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”文字虽未直接表述“比例原则”,实际就是该原则内含的最小侵害要求。 信赖保护原则得到最高人民法院认可的典型案例是“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”[(2004)行终字第6号],该案判决认定被诉行政行为损害了相对人的信赖利益,但考虑到撤销该行为将给公共利益造成更重大损失,故责令被诉行政机关对信赖利益的损失予以补救。此案刊登在《最高人民法院公报》2005年第8期。 行政法一般原则从学说发展到人民可接近、法院可适用的真正意义上的法律原则,应该还需要一段时日。毕竟,在法律含糊或缺位时应用法律原则的做法,尚未成为法院的司法常态,最高人民法院的经典裁判尚未成为法律渊源意义上的判例,《依法行政纲要》也不是具有强制效力的文件。不过,最高人民法院和各地方法院援引行政法一般原则,进行法律解释或直接判决的案例,比以往增加不少,这是不争的事实。《依法行政纲要》也确实受到行政机关相当的重视。 在没有行政法典或行政法通则的情况下,假以时日,行政法一般原则会更多地促进政府的理性、公正和诚信,而不只限于促进政府遵守白纸黑字的法。当然,这同样必须依托于政治/法律环境的整体协同进步。

  行政自我革新与效能政府 政府守法、负责、开放,有限干预经济和社会,保证决定的理性、公正和诚信,固然是市场经济导向改革的必然要求。但是,在一场翻天覆地的大变革中,政府提高工作效率,在其应该做的事情范围内,以尽可能少的成本,实现尽可能多的效益,恐怕是更多人民对政府的期待。没有效率的政府,是不会得到人民的赞赏、信任和支持的。这当然不是指计划模式全能政府什么都管前提下的效率,也不是指市场模式、民主制下有限政府的效率,而是转型模式下改革政府的效率。 一个政府只知完成既有规定、照章办事,而不知利用更短时间、更少资源地达到同一效果,这是守法政府,但也是低效率的政府;一个政府不思既有规定的利弊,不思通过影响立法、制定政策积极进行相应的改革,也同样是消极的政府,尤其对于在急剧变革时期中的政府而言。

  总之,无论你希望政府具备哪些品质,无论你怎么对这些品质进行重要性排序,政府效能是不可或缺的,是需要在特定情形下与其他品质进行权衡的。 然而,政府应当是有效率的要求,在许多时候并不像只要记住“两边之和大于第三边”就能选择一条捷径那样简单,也不像A方案比B、C方案要少花钱,却可以达到同一目标X,所以就选择A方案那样容易计算。这些简单易算的情形,并不是没有,政府为此进行精打细算,也是必要的。 可是,假如一个项目可以带来数千人的就业、上亿元的年税收以及其他相关产业发展,但它也可能造成比较严重的环境负面影响,那么,究竟是引进该项目的决定更有效率,还是相反。

  假如在环境负面影响是否可以扭转、补救的问题上存在不确定性,又假如这个项目有可能造就技术上的巨大进步,而该技术进步对于其他问题的解决也会带来福音。这些因素的叠加无疑会让计算更具复杂性和争议性。

  人类对现在与未来相关因素及其联系的有限认知力,以及对相关因素价值权重的不同定位,往往会让效率的评估或评判相当棘手。类似的现象还会出现在对网约车应该如何规制才是更有效率的、放开教育资源允许流动人口根据居住地平等享用是否更有效率等问题上。 或许,正因为如此,尽管早在20世纪80年代,就有学者提出行政法基本原则包括效率原则,可是,它始终未得到中国行政法学界普遍认同和重视。2018年8月12日,在中国知网上,以“篇名:行政法+篇名:原则+篇名:效率”进行搜索,仅能搜到4篇文献,而“篇名:行政法+篇名:原则+篇名:比例”的搜索结果是87篇,“篇名:行政法+篇名:原则+篇名:信赖”的搜索结果是96篇。由此可见一斑。在行政审判中,法院也从未用效率原则一如应用其他行政法原则那样一断案。 不过,如果法律不仅仅是可由法院或准司法机构用以裁判纠纷的规范,而且还包括更多无须或无法司法适用,但实际指挥或影响人们行动的准则,那么,行政法的效率原则可以看成是后一类法律。

  它有其核心的要求,即尽可能少的成本、尽可能多的效益。它在有的情形中可以通过精确计算得到适用,而在有的情形中无法转换为计算公式,却可以作为一种考虑或衡量的因素。在过去四十年,它没有被案件当事人用来质疑行政决定的合法性或合理性,也没有被法院用来裁判行政纠纷。但是,它从改革开放伊始,就始终扮演着一个重要的角色,且更多是在行政自我革新中而不是在立法、司法中发挥作用。 以政府机构改革为例。1981年12月13日,《第五届全国人大第四次会议关于〈当前的经济形势和今后经济建设的方针〉报告的决议》授权全国人大常委会审议和决定国务院机构改革方案,并指出国务院机构改革可以“提高工作效率”,“克服官僚主义”,并引领地方政府机构改革。 该决议描述道:“当前在我们国家政治生活和经济管理工作中存在的官僚主义倾向,是走发展国民经济的新路子,进行四个现代化建设的严重障碍。……最近,国务院根据中共中央的建议,对克服官僚主义的问题又进行了多次研究和讨论,决心采取果断措施,坚决改变部门林立、机构臃肿、层次繁多、互相扯皮、人浮于事、副职虚职过多、工作效率很低这类不能容忍的状况,以便有效地领导现代化建设工作。” 一年以后,立宪者将源于政府机构改革的“精简、效率、反官僚主义”的原则,明确写进了现行宪法之中。《宪法》第27条第1款规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。”效率原则入宪,可以反映当时普遍的为促进经济发展、需要在国家作用各领域提高效率的改革共识。 此后,第七届全国人民代表大会第一次会议《关于国务院机构改革方案的决定》(1988年4月9日)、第八届全国人民代表大会第一次会议《关于国务院机构改革方案的决定》(1993年3月22日)、第九届全国人民代表大会第一次会议《关于国务院机构改革方案的决定》(1998年3月10日)都提及“精简、统一、效能的原则”,都以大同小异的表述方式指出转变职能、理顺关系、精兵简政和提高效率是政府机构改革持续不变的目标。 2003年、2008年的国务院机构改革方案虽然没有重申这些原则和目标,但2013年的方案还是延续了这一目标:“按照建立中国特色社会主义行政体制目标的要求,以职能转变为核心,继续简政放权、推进机构改革、完善制度机制、提高行政效能。”2018年的方案依然明确指出:“改革机构设置,优化职能配置,深化转职能、转方式、转作风,提高效率效能。” 2016年3月16日,由第十二届全国人大第四次会议批准通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》提出,深化行政管理体制改革就是要“加快政府职能转变,持续推进简政放权、放管结合、优化服务,提高行政效能,激发市场活力和社会创造力”。当前,在行政系统,“简政放权、放管结合、优化服务”(简称“放管服”)作为一种新的要求,正在推进过程中。它既有承接历史的一面,又有不同于以往的侧重要求。

  在总体上,减少政府直接插手的地带,放开市场、社会的自由有序发展,加强和优化必要的监管与服务,还是一个不变的主题。

  机构改革乃至行政管理体制改革的成效究竟如何,也许较难评价,但四十年来始终以适合经济、社会发展需要的效能政府为目标之一,是有目共睹、众所周知的。政府职能由计划、指挥已经偏向于监管、服务,监管环节(如行政审批)在大幅减少,服务质量有所提升,市场、社会活力得到了相当的释放,也都是不容置疑的。 当然,在一些重要的、利润丰厚的基础性行业中,政府支配的国有企业仍然占据主导地位,集中度越来越高,如石油石化、钢铁、金融、电信、铁路等。这究竟是否有利于促进经济的效率,是否有利于良性的政府与市场关系,还需要认真对待。 最后有必要提及的是,行政自我革新、实现效能政府,是一项没有终结的、历久弥新的使命,其所覆盖的内容远不止以上这些,也还会有现在尚未出现且无法预见的内容。因此,行政法的效率原则,不应只限于《依法行政纲要》中提及的“高效便民”要求——“行政机关实施行政管理,应当遵守法定时限,积极履行法定职责,提高办事效率,提供优质服务,方便公民、法人和其他组织”。 相比较而言,《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》(2015年12月23日)有更加全面的阐述,例如“坚持政企分开、政资分开、政事分开、政社分开,简政放权、放管结合、优化服务,政府与市场、政府与社会的关系基本理顺,政府职能切实转变,宏观调控、市场监管、社会管理、公共服务、环境保护等职责依法全面履行”。 面对具有深远意义的政府变革,行政法不能视而不见、听而不闻。行政法应该摆脱深受民法、刑法影响的法律思维定式,后者在传统上以司法适用为导向,以司法为中心。行政法若仅关注行政诉讼、行政审判,仅强调监控行政的角色,无视政府直面的管理和改革任务,势必会造成视野的局限,无法为法治政府的完整塑造提供必要的智力支持。

  反腐、监察改革 与廉洁政府

  2016年11月初,中共中央办公厅印发了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》,该方案的核心目标是整合反腐败资源力量,建立集中统一、权威高效的国家监察体系,从而更有力地打击腐败,推进执政的廉洁性。 2016年12月25日,全国人大常委会通过和发布《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》,从而给予国家监察体制改革明确授权。改革的关键措施就是试点地区监察委员会由本级人民代表大会产生,监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责,并接受监督。 一年多以后,2018年3月11日,全国人民代表大会通过宪法修正案,改变1982年宪法确立的人民代表大会制度之下“一府两院”(人民政府+法院+检察院)宪制体系,将国家监察体制改革的基本设计完全吸收。同届全国人民代表大会还通过《中华人民共和国监察法》(2018年3月20日发布实施),规定了监察法宗旨、依据和原则、监察机关及其职责、监察范围和管辖、监察权限、监察程序、反腐败国际合作、对监察机关和监察人员的监督等内容。于是,一个具有宪制改革意义的试点,正式成就了新的宪制结构,形成了普遍推行和实施的制度。 的确,改革开放四十年,中国在取得巨大经济成就、行政改革、社会变化的同时,面临着越来越严重的腐败问题,行政、司法的廉洁程度都受到广泛质疑,从而也影响到执政体系的合法性与可信度。

  据“透明国际”(Transparency International)的数字,中国2017年在从0分(高度腐败)到100分(非常廉洁)的得分体系中仅得41分,在175个国家的廉洁排名中仅名列77位。不过,41分已是从1995年到2017年达到的最高分值,1995年曾经是最低的21.6分。 其实,自1949年共和国成立开始,反腐倡廉一直是执政党的长期政策,始终被认为关系到执政党的生死存亡。

  只是,改革开放带来激烈的经济转轨、资源和机会的重新配置、财富的积累和分配,而渐进反复式行政自我革新长期无法大幅压缩政府官员插手市场和社会的权力,缓慢的法治进程同样在一点点织起权力制约网络时留下许多空子,市场和社会依附式增长而欠缺独立的、可抗衡政府的地位与力量,宪法上的公民权利也还处于未得到充分保护和发展时期。所有这些因素的结合,都给权力与资本、金钱、人情的联姻,创造了无数的机会。腐败也就屡禁不止,且愈演愈烈。 2004年9月19日,执政党在其历史上第一次发布关于党的执政能力的重要文件,即《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》,并在该决定中明确提及反腐败的重要意义和目标:

  “党风廉政建设和反腐败斗争关系党的生死存亡。党越是长期执政,反腐倡廉的任务越艰巨,越要坚定不移地反对腐败,越要提高拒腐防变的能力。各级党委要把党风廉政建设和反腐败斗争作为提高党的执政能力、巩固党的执政地位的一项重大政治任务抓紧抓实。坚持标本兼治、综合治理,惩防并举、注重预防,抓紧建立健全与社会主义市场经济体制相适应的教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系。认真落实党风廉政建设责任制。以解决群众反映的突出问题为重点,坚决纠正损害群众利益的不正之风;以查处发生在领导机关和领导干部中滥用权力、谋取私利的违法违纪案件为重点,严厉惩处腐败分子。加强廉政法制建设,真正形成用制度规范从政行为、按制度办事、靠制度管人的有效机制,保证领导干部廉洁从政。”

  此后,2005年1月3日,中共中央又发布《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》,提出在相应制度建设上进行更为具体、细致的布置和措施。 这些文件虽然昭示执政党对反腐的高度重视,可反腐工作还是给人以“雷声大、雨点小”的感觉。直至2012年以后,中国刮起一阵阵强烈的反腐风暴,反腐力度、涉及高级官员的数量、官员职务等级之高,都远超改革开放前三十年。正是在此背景下,统一各反腐力量、建立高效权威的新反腐体系的认识,推动了国家监察体制的改革。 监察改革设想提出和初试之时,关于是否需要进行重新的宪制结构安排,是充分协调发挥现有反腐力量的作用还是进行新的机构整合与创设,是由全国人大还是全国人大常委会授权改革试点,是让试点进行一个时期还是未见试点显著效果就全面铺开,在这些问题上都曾经有过热议和不同声音。

  如今,2018年宪法修正案和监察法的通过,已经宣布制度创建的完成。现在的问题就是该如何让预想成为现实,让监察部门真正有效但又符合法治原则和要求地发挥其反腐之作用,显示其比宪制改革前更大的效果。 监察改革只是反腐深入进行的一个备受瞩目的事件,而值得关注的还有反腐从高层走向基层的趋向。2018年年初,中共中央、国务院发布的两个文件可为例证。

  其中,《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》要求“把扫黑除恶与反腐败斗争”结合起来,“纪检监察机关和政法各机关建立问题线索快速移送反馈机制,对每起涉黑涉恶违法犯罪案件及时深挖其背后的腐败问题,防止就案办案、就事论事。各级纪检监察机关要将党员干部涉黑涉恶问题作为执纪审查重点,对扫黑除恶专项斗争中发现的‘保护伞’问题线索优先处置,发现一起、查处一起,不管涉及谁,都要一查到底、绝不姑息。加大督办力度,把打击‘保护伞’与侦办涉黑涉恶案件结合起来,做到同步侦办,尤其要抓住涉黑涉恶和腐败长期、深度交织的案件以及脱贫攻坚领域涉黑涉恶腐败案件重点督办”。 《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》则要求“推行村级小微权力清单制度,加大基层小微权力腐败惩处力度。严厉整治惠农补贴、集体资产管理、土地征收等领域侵害农民利益的不正之风和腐败问题……开展扶贫领域腐败和作风问题专项治理,切实加强扶贫资金管理,对挪用和贪污扶贫款项的行为严惩不贷”。 加强反腐、提高廉洁程度,无疑将是一项长期的艰巨任务。仅仅依靠监察机关、监察法以及执政党的纪律检查部门和党法党规,是不足以预防和惩戒腐败的。

  从法律体系的角度观之,其需要宪法、刑法、民法、行政法、经济法等多个部门法的协同努力,而绝不仅仅是刑法一家之事。

  从预防腐败体系的整体观之,行政法若能在四十年发展基础上,继续从中央到地方、从宏观到微观,推动责任政府、有限政府、开放政府,促进政府的理性、公正和诚信,同时规范和完善监察制度,势必会在多个维度支持廉洁政府的塑造。

  公共治理和协作治理

  中国经历四十年改革之后,政府在许多公共领域和事项上仍然占据主导和支配地位,仍然需要进一步收缩和调整。与此同时,一种被称为“公共治理”的模式,受到普遍的关注和期待,其目标是取代公共事务由政府垄断或政府指挥命令的传统模式。 其实,“公共治理”一词更多使用于学术文献中。2018年8月18日,在“中国知网”上以“篇名:公共治理”为检索条件,可以查到1671条结果,以“全文:公共治理”为检索条件,结果是25,151条。相比较而言,中国官方文件中出现的并不多。

  同一检索日,在“北大法宝法律法规中央法规数据库”以“全文:公共治理”为检索条件,可以查到的中共中央、国务院、国务院部门发布的文件仅为24件,且都是涉及具体领域,而没有覆盖公共领域全方位的。文件等级最高的也就是中共中央、国务院于2010年7月8日所发《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》,其中提到:“培育专业教育服务机构。完善教育中介组织的准入、资助、监管和行业自律制度。积极发挥行业协会、专业学会、基金会等各类社会组织在教育公共治理中的作用。” 官方文件更常用的与“公共治理”学术概念的意义接近的词语,当属“社会共治”或“社会治理”。不同于“公共治理”,“社会共治”已经明确写入全国人大常委会修订的《食品安全法》之中,成为一个法律术语。它也被广泛应用于涉及食品药品、医疗卫生、环境生态、产品质量、知识产权、旅游、市场秩序、互联网等许多领域的文件。

  其中,2014年8月27日,在第十二届全国人大常委会第十次会议上,《国务院关于深化行政审批制度改革加快政府职能转变工作情况的报告》提到:“着力创新监管方式,推动依法监管、公正透明、权责一致、社会共治。”可见其在公共领域具有普遍的适用性。 2013年11月12日发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,则采用“社会治理”概念,强调要“加快形成科学有效的社会治理体制,确保社会既充满活力又和谐有序”,“发挥政府主导作用,鼓励和支持社会各方面参与,实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。……推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用”。“社会治理”也比“公共治理”更多出现于国家机关、行业团体的文件中。 不过,“社会共治”或“社会治理”的主体还是“社会”,是不同于政府的企业、消费者、中介组织、行业协会等。在官方语词中,政府监管与社会共治或社会治理相结合,才大致相当于学界公认的“公共治理”。公共治理源于域外,是在反思国家中心主义、国家主义管理模式基础上兴起的,其强调包括政府但又不限于政府在内的多元主体管理以及相互之间的协作,以促进管理的公共性、适应性、效能性、法治性、回应性、公平性等。 也许,用“公共治理”来解释和规范中国的现象,可能存在一种语境的障碍,但有一点是毋庸置疑的。在市场经济导向的改革进程中,市场(同意)和政府(科层)作为两种形成秩序、促进发展的方式,逐渐显示各有利弊。并且,政府监管不见得是解决市场失灵问题的唯一良药,反之,回归市场也不一定就是政府失灵后的唯一选择。

  更令人担忧的是,资本和权力又极易形成腐败的联盟。因此,主张市场、社会在公共事务中发挥治理作用的“社会共治”或“社会治理”,得到执政者的认可,与“公共治理”形成类似的立场和倾向。政府在其中扮演主导或支配角色的传统“治理”,正在发生转型。 公共治理的关键是协作,就此而言,其也可以称作协作治理或合作治理。公共治理有两种意义上的协作:一是公共治理主体在各自行动范围内发生作用,并在效果上形成共同的合力;二是公共治理主体通过合意契约完成对特定公共事务目标的共同作用。 后者是一种狭义的协作治理。前者如容许各种形态环保组织的建立,让其在环境生态领域进行有益的监督,赋予其为环境公益向污染企业或渎职政府提起诉讼的资格,从而与政府监管合力完成环境生态保护。后者如政府与企业通过契约达成特定公共服务持续供给的关系,政府以财政资金购买企业在公共事务上的服务,企业保证供给的效率、质量,政府对企业的供给进行监督并确保供给的持续性。 行政法的最初发展偏重限制与规范行政权,意图使其管辖的“王国”缩小范围,并在有限范围内承担责任,保持开放,具备理性、公正和诚信。而公共治理、协作治理的理念和设想,对行政法的进一步发展提出了更高的要求。 第一,就具体领域特定事项

  行政法不仅应该考虑政府简政放权的必要性、可行性,以界定正当合适的政府权限,也要考虑政府与市场、社会互动的良性机制。这种机制的构造在细节上并不容易。例如,加强社会共治是否意味着,行政机关应当对每个举报投诉都进行调查并将调查结果及时回复给举报投诉人,行政机关有没有一种裁量权可以决定对哪些案件进行调查、哪些不进行调查,从而更合理地配置使用有限的行政资源。 第二,行政法应该建构和完善合理的行政协议制度

  行政协议是一个宽泛的概念。由于《行政诉讼法》(2014年)明确将行政协议争议纳入行政诉讼受案范围,故最高人民法院曾经将其解释为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。政府与其他公共治理主体进行上述狭义的协作治理,势必需要合理的行政协议制度,以充分保护主体之间在公共治理方面的良性关系。 第三,行政法的疆域应该适度扩展

  公共治理会形成不同于政府权力的新型“权力”。这些权力或来源于法律法规的规定,或来源于政府的协议委托,或来源于权力行使者与相对人的基础性合意,但有一点是共通的,即权力行使者与相对人之间存在不对等的支配关系,而且往往是长期存在的。

  在如此关系之中保持长久的互动,唯有合乎理性、公正、诚信、开放、灵活、应责等要求,才能使公共治理真正具备理论预设的公共性、适应性、效能性、法治性、回应性、公平性等特征。传统行政法以“法律法规授权”理论和“行政机关委托”理论实现对行政诉讼被告和法律责任归属主体的定位,却疏于关注主体间的治理关系和过程,无法将行政法规范一一尤其是行政法一般原则一一进行拓展适用。这个缺憾需要应公共治理之需而予以弥补。 第四,行政法规范体系应该更多容纳“软法”

  公共治理正在生成之中,其是否能如理论预期的那样实现其效应,也需要进行试错。试错的另一个必要条件就是承认“国家一控制”法范式的不足,承认大量公共治理主体制定的、在“国家一控制”法范式下不被认为具有强制实施效力的规则一一亦即“软法”一一对于公共治理的重要意义。如此,方能重视软法的立改废、软法的效力、软法的适用、软法与硬法的相互作用等。

  公共治理所需要的软法并不都是行政法规范属性的,但公共治理必定需要具有行政法规范属性的软法。

  风险治理、网络治理 和全球治理

  公共治理、协作治理更多是以主体为切入点,在政府、市场、社会和个体之间寻找一种有助公共事务管理的互补或互动模式。而风险治理、网络治理和全球治理则是在公共治理范畴之下,以治理对象或情境为关注点的分类。由于这些治理对象或情境在当代的突出特征,而有必要在此专门提及。 

  风险治理的对象是以危害发生的高度不确定性为显著特征的风险。现代社会是一个“风险社会”。在高度发达的现代化、工业化和信息化进程之中,来自人类技术发展、制度设计、文明冲突的风险,如基因改良生物、药品、环境灾害、有害食品、电磁辐射与核辐射、网络病毒与信息技术破坏、经济与金融危机、恐怖袭击等,都在威胁着人的生命、健康、安全以及社会秩序。 由于实际发生的可能性和结果具有不可计算性,不同群体对风险以及如何控制风险的认知在主观上具有极大不同,因此,风险治理是一系列“坐在火山口的决策”组成的。

  它需要专业的、科学的风险评估,但又不能迷信专业和科学;它需要充分的风险交流或沟通,但又要防止交流或沟通造成更大迷惑或恐惧;它需要进行风险预防,但又要把握预防的尺寸和度,对不同风险采取不同的预防原则;它需要超越政府统治的多元主体治理,以克服单纯政府力量的不足,但又要避免治理的分散化和“有组织的不负责任”。 面对风险治理,传统行政法显得捉襟见肘。毕竟,其所欲规范的行政决定基本定位于“面向确定性的决定”。无论是针对普遍事项的行政决定(如规则制定),还是就具体问题作出的行政决定(如处罚、许可、强制),传统行政法都要求它们:有明确的事实认定,得到确凿的证据支撑,有确定的规则依据,在裁量范围内不作出通常有理智的人不可能作出的行动,为秩序的安定性提供信赖保护或合理期待,甚至在手段和目的之间应该进行精确的成本一效益计算以达到合比例要求,等等。 因此,为适应风险治理的需求,行政法除了应该完成上述由公共治理提出的变迁任务,还应该建构由风险评估、风险交流、风险管理组成的治理体系,建构可以用来对风险治理决定进行合法性/合理性评价的标准。 

  网络治理的基本目标是网络行为的有序化,以实现网络自由与包括网络秩序在内的社会秩序的均衡。互联网开启了人类生存和生活的崭新模式。人民在网络上的经济和社会交往,都不再受到空间、时间以及相知程度的局限,较之前网络时代,拥有了极大的、飞跃式的自由。各种各样的以互联网平台为核心的虚拟社会组织广泛诞生、存在,大量的原子化个体找到了自己的“社会归属”,而网络虚拟组织一一经济的或者社交的---还会向真实社会扩张,影响和改变真实社 会的交往。 与此同时,在一个开放、虚拟、跨越全球的世界中,信息可以即时产生、快速传递,而不论是真实的还是虚假的,是符合人类伦理的还是相反,也不论是出于什么目的、动机,依托什么宗教信仰、道德规范和政治派别。并且,信息的缔造者和传播者都可以隐匿地存在,不像在现实世界发表那样容易被发现,从而增加了不负责任的行动可能性。于是,网络世界在实现高度自由的同时,也必须警惕其潜在的制造混乱和伤害的风险,创造和应用适合网络特点的治理方式和技术,促成有益的网络秩序乃至社会秩序。 网络治理毫无疑问是多元主体的治理,各种虚拟网络社会有着强大的自组织能力,以及网络伦理和交往规范的创造功能。行政法需要解决的重大问题之一就是如何建立和完善政府与网络社会的合作治理。此外,电子行政会议、在线公众参与、线上听证和裁决、数据电文形式为主的行政行为、网上巡查平台、网络警察、电子证据的生成和保存、网上举报和投诉、在线纠纷解决、网络违法行为的管辖等,这些可以提升网络治理效率的电子政务,如何由行政法提供相应的兼具保障性和约束性的规范,都是行政法新的增长点。 

  全球治理是在全球化情境下产生的。尽管全球化帷幕最早拉开可以追溯到15世纪末、16世纪初的大航海,但是,“全球化”作为一个概念,是20世纪80年代才更多、更频繁地被用来指向经济、政治、文化、生态等领域的全球性互动。 在此背景下,能源、环境、粮食和资源短缺、食品安全、难民、毒品、核扩散、国际恐怖主义、贸易保护主义、经济危机、体育兴奋剂以及深海、极地和太空开发,都不是一个主权国家可以独立应对的问题,而需要国内政府机构以及各种形态的政府间组织、非政府组织、公私混合组织甚至行使特别重要的跨国治理职能的私人规制机构的共同努力。而许多规制决策从国内层面转移到全球层面,并且,规制决策或者直接针对私主体实施,或者通过国内的执行措施来加以实施。此即所谓的全球治理。 全球治理催生了“国际行政法”或“全球行政法”的概念。目前,这个概念的内涵尚有争论,但是,既然许多全球行政机构(如世界银行、世界贸易组织、国际货币基金组织、世界卫生组织、国际标准化组织、国际食品法典委员会、世界反兴奋剂机构等)可以作出对私主体产生直接或间接影响力的规制决策,那么,在国内行政法中既建构又限制公共行政的关切,自然会延伸至全球行政机构身上。 凡是对全球行政机构应当如何制定规则,应当如何作出具体决定,应当如何确保合法性、合理性、透明性、参与性,应当如何遵循正当程序,应当接受什么机构的审查,应当受哪些规范约束等提出要求的原则、规则和惯例,都属于全球行政法的体系。 当然,全球行政法主要发生在国际层面。作为一种适应全球治理的现象,它的确值得学界认真研究并为其发展提供智力支持。只是,它对中国国内的立法、行政以及司法,却少有影响。然而,当全球治理需要借助国内行政机构的合作实施时,对国内机构如何实施合作治理提出一系列要求的规范的制定和适用,其实就是全球行政法的组成部分。“清洁发展机制”可以看作一个典型范例。 在1997年制定的《联合国气候变化框架公约的京都议定书》之下,清洁发展机制旨在允许发达国家与发展中国家进行项目级的减排量抵消额的转让与获得,从而在发展中国家实施温室气体减排项目。中国于1998年5月签署并于2002年8月核准了该议定书。

  为此,2004年,国家发展和改革委员会、科学技术部、外交部联合发文制定《清洁发展机制项目运行管理暂行办法》。后加上财政部,又于2005年联合发布《清洁发展机制项目运行管理办法》,并于2011年加以修订。

  配套的或相关的规则还有《科学技术部关于请推荐清洁发展机制候选项目的通知》(2005年)、《财政部、国家税务总局关于中国清洁发展机制基金及清洁发展机制项目实施企业有关企业所得税政策问题的通知》(2007年)、《中国清洁发展机制基金管理办法》(2010年发布,2017年修正)、《中国清洁发展机制基金赠款项目管理办法》(2012年)等。其中,有相当部分的规则反映出法治、公正、透明、高效、负责等现代行政法对从事全球行政事务的机构的要求。

  结语

  中国在过去的四十年发生了举世瞩目的巨大变化。

  仅就经济、社会形态、人口结构而言,计划经济体制的历史已经终结,市场经济体制已经生长并还在完善中,经济增长速度维持在年均9.5%,逐渐成为世界第二大经济体,2017年占世界经济比重为15%左右。传统农业大国已经转变为世界工厂,国内生产总值(GDP)中农业比重从20世纪80年代的30%左右下降到2017年的7.9%,2017年的制造业、服务业分别占比40.5%和51.6%。相对封闭的乡村社会日益走向开放的都市社会。农业人口占总人口数的比例从1978年的82.1%变成2017年的41.5%。利用互联网的网民已经突破8亿人,网络普及率超过全球平均水平。

  在巨变的背后,注定是数不清的多元、交错和复杂的动力,要对此详加描述和解释是极其困难的。然而,可以肯定一点的是,政府放手让市场和社会释放出更大的活力,是其中最为重要的动力之一。

  若没有市场和社会的开放、解锁,若没有蕴藏在市场和社会之中的无数力量得到发挥作用的空间,中国的重新崛起是不可想象的。而在推动政府负责任地、可信赖地退出方面,行政法及其不间断的发展,虽然不是唯一但绝对是举足轻重的动因。 然而,如同一艘巨轮掉头激起千层浪一样,中国也面临一系列严峻的危机和挑战。

  发展的不平衡、不协调、不可持续性长期存在,高能耗产业比重过重,现代化农业基础薄弱,科技创新能力落后,资源紧张、环境恶化,城乡区域发展差距以及人民收入差距悬殊,教育、医疗、住房、就业、社会保障、食品药品安全等民生领域的问题丛生,道德失范、诚信缺失、浮夸自欺现象严重,利益阶层的分化、利益的多样化也带来频繁发生的社会矛盾和冲突,而国际环境也在一个大国崛起的过程中冒出许多不利因素。 这些危机和挑战,正在考验一个治理能力有待提升的执政体系。其实,历史地看,“治理能力的提升”是一个没有终结的使命。人类在时间轴上向未来不可知的行进,似乎总是在一个前方透着光亮的黑暗隧道里摸索,不可预见的困难和障碍会不断地冒出,而每一个新问题都有可能对治理体系和能力提出新的要求。 不过,尽管治理体系和能力的局限是必然的,但迄今为止,责任、有限、开放、理性、公正、诚信、廉洁、效能等,被认为是现代治理体系中政府应有的品质,公共治理、协作治理也被认为是比单纯政府统治更好的选择,这些都有助于缓解治理局限以及可能的治理危机。由于中国在打造政府上述应有品质、建构和完善公共治理体系方面还有许多不足,因此,行政法在规范和重塑公共行政,促进治理转型,使其既应责又有效率上,可谓任重道远,路阻且长。

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