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刘银良:论服务器标准的局限

摘要:在我国信息网络传播权的侵权判定中,服务器标准虽然基本是司法实践的“主流”,但它却未必始终符合国际条约和我国著作权法的规定。从发展的角度看,服务器标准只是对应着早期互联网的一种侵权界定标准,已不能涵盖所有的技术可能性或作品提供行为。在当前互联网技术环境下,把作品等客体提供于开放的服务器只是构成向公众提供作品行为的充分条件,而非必要条件,更非充分必要条件。固守服务器标准可能导致信息网络传播权法律适用背离技术中立原则,偏离立法目标,产生法律适用困境。司法裁判者应抛弃服务器标准,采用符合法律规定和更为合理的侵权界定标准。

关键词:信息网络传播权;向公众提供权;服务器标准;用户感知标准;版权条约(WCT)

  在我国《著作权法》规定的信息网络传播权实施后至今十几年间,研究者(包括法官)分别提出多种标准,包括服务器标准、用户感知标准、实质呈现标准、实质替代标准和法律标准等。其中服务器标准俨然处于“主流”地位,它不仅获得了众多研究者青睐,还为一些高级法院所支持,一些代表性法院在判决中也坚持采用该标准。然而围绕服务器标准也存在很多争论,相关理论分歧较大。笔者主要根据《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和我国《著作权法》规定,并结合信息网络传播权立法目的,全面探析服务器标准,藉此澄清该标准是否应该作为当今信息网络传播权的侵权判定标准。本文采用广义服务器概念,包括网络服务器或其他具有类似功能的设备(如设置了P2P功能的设备)。

  一、服务器标准的由来与演化

  服务器标准(Server Test)源于2006年美国的Perfect 10 v. Amazon案和Perfect 10 v. Google案(以下统称“谷歌案”)。加州中区联邦地区法院认为界定谷歌的图形搜索等行为是否侵犯了原告的展示权,最合适与最直接的标准就是看其网络服务器是否存储了作品并向网络用户提供,而非看它是否提供了内链接。法院认为,这反映了技术的真实,是被链网站直接向用户提供了作品,而非作为搜索服务提供者的谷歌。并且采纳服务器标准也不会免除侵权人因辅助侵权而可能需要承担的间接侵权责任。服务器标准适用简单,举证也更容易。针对缩略图,法院认为,谷歌确实储存和展示了缩略图,构成向公众展示作品,并且其行为不构成合理使用。该一审判决受到强烈质疑与批评,如美国版权法专家Ochoa教授认为,“当人们观察法院在本案中针对互联网问题的判决时,会感觉到结果违反直觉。法院认为缩略图构成侵权,针对原图的行为却不构成侵权。但是看起来认为缩略图属合理使用更为合理。原图可能侵权或者不侵权,但对版权人来说,它明显地要比缩略图更恶劣。”

  美国联邦第九巡回法院在二审中也支持服务器标准。它认为,谷歌并没有在其服务器上存储原告的照片原图,其内链接也不构成展示作品,因为它仅提供了指引用户访问原告服务器的超文本标记指令(HTML),但提供指令并不等于展示作品,它仅是关于照片的网络地址文本而非照片,也不导致在用户计算机上显示原告照片。用户根据这些指令指引,可与存储原图的第三方服务器产生交互性联系,从而使照片原图展示在用户计算机上。谷歌可能促进了该过程,然而其行为仅涉及帮助侵权责任,不构成对原告展示权的直接侵犯。针对缩略图,法院认为在充分考虑《美国版权法》第107条规定的合理使用四要素后,还需考虑使用版权法目标加以平衡:谷歌通过缩略图形式对于原告照片的使用属转换性使用,它与原告使用作品的方式根本不同;并且谷歌服务也为公众提供了显著益处。考虑到两方面的因素,法院认为谷歌对原告缩略图的使用属于合理使用。

  笔者认为,虽然仅就缩略图而言,第九巡回法院的判决更为合理,但它对于作品拷贝的解释并不全面,它甚至可能误解了法律。《美国版权法》第101条把“(作品)拷贝”(copies)解释为“通过现在已知和将要开发之任何方法使作品固定于其上的物质载体,从而使作品可直接或借助于机器或设备而被感知、复制或以其他方式传播。”进一步地,“展示”(display)作品意指直接或通过胶片、幻灯片、电视图像或其他任何装置或方法显示作品的拷贝(针对电影等视听作品而言则是显示其非连续的独立图像)。“表演”意指通过朗诵、舞蹈等方式直接表演作品或通过任何装置或方法表演作品(针对视听作品而言则是连续显示其图像或播放其声音)。由此可见,无论是向公众展示作品还是公开表演作品(尤其是机械表演),都不要求行为人以拥有作品拷贝为前提条件。

  针对谷歌案一审法院和第九巡回法院强调公开展示需要以行为人具有作品拷贝作为前提条件的认定,亦有美国研究者认为,考察美国版权法的立法历史,向公众展示作品的行为并不需要展示者自己拥有作品拷贝。美国国会的立法报告称“展示”包括通过任何方法向屏幕或者其他表面投放图像,它并未要求行为人拥有作品拷贝。逻辑的推论是展示者并不需要自己拥有作品拷贝,在作品拷贝属于第三人的情形下,行为人通过某种设备或技术利用该拷贝展示作品,亦可构成向公众展示作品,从而侵犯权利人的公开展示权。因此在谷歌案中,无论联邦地区法院还是第九巡回法院的论证都不具有充分的说服力

  美国谷歌案是服务器标准和用户感知标准及相关争议的渊源。由于两级联邦法院均选择支持服务器标准,且该标准随后在多国成为向公众传播权或提供权的侵权判定标准,在我国也成为不少研究者和法官心目中“经典的”乃至唯一的信息网络传播权侵权判定标准。然而美国谷歌案的判决及其所采纳的服务器标准已受到广泛质疑和批评。面对不断发展的网络技术和多样化的互联网商业模式,尤其是在涉及深层链接或内容聚合平台侵权案件的判决时,服务器标准已呈现左支右绌、难以为继的局面,即使在美国的司法实践中也是如此。例如在2014年由美国广播公司(ABC)等提起的涉及利用互联网转播其电视节目的ABC v. Aereo案中,美国联邦最高法院就为互联网版权侵权判定开辟了新的路径,它或许提示着联邦法院对于网络著作权侵权案件判断的方法论转换。

  在本案中,被告通过互联网流媒体技术同步转播(有几秒钟延迟)原告的电视节目,它为每个注册用户设置了独自的小尺寸接收天线和节目存档,用户可以通过操作程序控制电视节目的选择、接收、存储和观看。原告主张被告侵犯其公开表演权,被告则抗辩其行为不构成公开表演。联邦最高法院认为,被告通过互联网对电视节目的传播与有线电视系统转播广播节目相同,都是针对公众的传播。从立法者的规制目标看,传播技术等方面的差异,包括天线大小或是否由注册用户独自享有或与人们分享、节目的持续性(有线电视节目是持续提供而网络转播是在用户激活后开始转播)、用户可以选择观看节目的时间和地点等,并不对相关行为是否构成直接侵权带来本质区别,并且利用该技术的商业目标也与有线电视的目标没有区别。技术的差别仅关系到被告如何把电视节目传递给用户,并不使被告的商业目标与有线电视公司的目标有所不同。从网络用户的观看体验角度观察,二者也没有不同,因为用户不会关心他们所观看的电视节目是通过何种天线转播、节目是同步到达还是有几秒钟延迟、节目是直接传输还是在制作个人拷贝后再传输。

  虽然Aereo案并不直接涉及深层链接问题,但研究者认为,从消费者角度看,被告通过互联网转播电视节目和设链网站通过内链接等方式提供第三方网站节目没有区别,二者皆是未经权利人许可获得受版权保护的节目或作品,其后果均是使用户可能不再去电视台或授权网站获得有线电视节目许可或作品,这对于原告作品市场造成了替代效果,损害了其市场利益。这意味着,从第九巡回法院在谷歌案中适用服务器标准,到Aereo案中联邦最高法院适用实质相似标准或实质替代标准,美国联邦法院对于互联网直接侵权的判断,并没有把侵权与否仅固定在服务器标准之上,或者说在Aereo案后至少不再以行为人是否把所涉作品或节目上传至网络服务器作为唯一考查标准。这对于仍把服务器标准奉为信息网络传播权判定标准之圭臬的我国研究者而言不啻为严峻考验,因为其赖以支持其观点的关键证据之一可能不再有效。

  以美国的经验为例,从服务器标准兴起到其被修正,该过程实际反映了法律及其适用在面对技术与商业模式发展时该如何应对。在第一代互联网技术之下,要传播作品就需把作品拷贝置于向公众开放的服务器,由服务器标准所界定的行为基本是作品提供行为。然而在第二代、第三代互联网技术应用后,尤其是随着各种深层链接技术和内容聚合平台技术的应用,由WCT第8条所规定的向公众提供作品的行为或我国《著作权法》规定的信息网络传播行为,就应包括通过服务器的提供行为和以其他形式提供作品的行为。尽管与其他侵权界定标准相比,服务器标准可能看似客观,也容易举证和判断,但是如果技术得以实质改变,商业模式也得到多样化发展,而侵权判定标准仍停留在与第一代互联网技术相对应的服务器标准上,就可能造成法律和技术应用的脱节。针对近期频发的手机视频聚合平台纠纷,有研究者(法官)认为在此类案件中服务器标准“显得僵化而无力”。这说明,从司法裁判者角度看,已有法官认为服务器标准难以适应当今的互联网现实。诚然,互联网产业也对该标准表达了不满。

  二、支持服务器标准的理由辨析

  无论是否服务器标准的支持者,研究者一般认可行为人未经作者许可把其作品上载于对公众开放的网络服务器是一种作品提供行为,如果没有著作权法规定的其他理由,行为人就可能构成侵犯信息网络传播权。服务器标准的支持者走得更远,认为服务器标准应该是唯一正确的直接侵权认定标准,其代表性的叙述是:“只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为”,才是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”,“也才有可能构成对‘信息网络传播权’的直接侵权。”针对如此绝对的判断,研究者列举的支持理由包括:服务器标准符合WCT第8条和我国《著作权法》第10条的立法原意;多数国家在其司法实践中“普遍认同”服务器标准;在我国司法实践中“多数法院都坚持采用”服务器标准,尤其是部分高院明确支持该标准。此外,该标准的适用还有益于维护利益平衡--然而似乎每个侵权判定标准的支持者皆可宣称其支持的标准符合利益平衡原则。这也因而意味着,概括性的“利益平衡”难以成为支持某种侵权认定标准的理由。除抽象的利益平衡主张外,笔者认为支持者列举的各项支持理由均未必成立。

  首先,服务器标准符合WCT第8条和我国《著作权法》第10条的立法原意?

  这应该是最根本、最重要的理由,然而该理由却仅能部分成立,或者在严格的意义上并不成立。WCT在设置向公众提供权时坚持技术中立原则,避免使用技术特征界定向公众提供作品的行为和向公众提供权,目的是针对发展的互联网技术保持开放,使国际条约具有稳定性。以作品提供行为作为权利规范客体的立法模式抓住了向公众提供权的根本,无论互联网技术如何发展,提供作品的行为本质不会改变,该权利设置模式亦可适用,它因而具有极强的技术适应性,能够包容不断更新的互联网技术。与此相关,侵权判定标准也不宜涉及技术因素,从而避免当技术扩张或变化时,导致标准不适用或可能产生不合理的法律适用效果,进而影响信息网络传播权制度的公平与有效。在论证侵权界定标准时,研究者如果过度追逐技术细节而罔顾作品提供行为的根本,就可能导致舍本逐末的效果。

  据此观察,服务器标准所对应的把作品上载于对公众开放的服务器的提供行为虽然能够满足WCT第8条后半段或我国《著作权法》第10条第1款第(12)项的规定,但它仅是该规定所能够覆盖的作品提供行为方式中的一种,而难以涵盖所有可能的作品提供方式,因此本文称通过服务器的作品提供行为仅是实现作品提供行为的充分条件,而非必要条件,更非充要条件。在此意义上,说服务器标准符合WCT第8条或我国《著作权法》第10条的“立法规定”是可以的,因为它的确是其实现方式的一种,本文也才说该理由可以部分成立。然而如果认为服务器标准是符合WCT或著作权法规定的唯一标准,则是错误的,因为无论WCT第8条还是《著作权法》第10条皆未把向公众提供作品的行为和服务器或类似概念相联系。

  进一步地,研究者如果认为服务器标准符合WCT第8条或我国《著作权法》第10条的“立法原意”,其说法就难以成立。WCT第8条的“立法原意”是在恪守技术中立原则的基础上,涵盖所有可能的作品提供行为。因此,由该条后半段所界定的向公众提供权所能够覆盖的行为范畴可以随着技术发展而得以扩展,藉以保护作者在互联网空间的作品传播权益。如此看来,WCT第8条后半段的“立法原意”岂是相对固定的服务器标准所能涵盖?值得注意的是,服务器的涵义也已由网络服务器扩张至包括其他具有类似功能的设备乃至可存储和处理信息的网络载体。但无论服务器概念如何扩展,毕竟存在不通过上传于服务器方式的作品提供行为,因此在严格的意义上,研究者称服务器标准符合WCT第8条或我国《著作权法》第10条的“立法原意”并不成立。

  其次,多数国家“普遍认同”服务器标准?

  研究者主要列举了美国谷歌案、澳大利亚Cooper案、西班牙微软案(Microsoft v. Sharemula. com)和德国报童案四个所谓“典型案例”,就宣称“多数国家的司法实践认同‘服务器标准’”。如上所述,美国谷歌案虽然是服务器标准的滥觞,但该案判决是否已被美国联邦最高法院于2014年审理的Aereo案所实质修正,其状态尚不明确。德国联邦最高法院于2003年判决的“报童案”(Paperboy )也曾是影响较大的知名案件。在本案中,被告作为新闻集成网站,通过网络搜索和加框链接向公众提供原告作品的相关信息。德国最高法院认为,原告享有著作权的作品已在互联网上公开,被告的链接只是通过便利公众获得作品的方式指向受保护的作品,它并不以提供可获得性的方式在互联网上提供作品,也不以交互性传播方式向公众提供作品,因而不构成侵犯复制权、向公众提供权和向公众传播权。

  然而该判决却难以让新闻网站等经营者的著作权或邻接权权益得到保证。为平衡各方利益关系,经过广泛讨论,德国国会于2013年在《德国著作权法》中增设第7章,赋予报纸和期刊出版者就其出版物(或其部分)享有“商业提供权”(right to make available to the public for commercial purposes),用于控制报刊内容(不包括个别词语和简短摘要)未经许可的互联网传播,独占期为1年,藉此维护其互联网传播权益。该权利规定,未经出版者许可,商业互联网搜索引擎(尤其是新闻集成网站)不得提供或编辑其报刊内容或其部分。这是德国从立法上禁止相关深层链接行为,也基本否定了德国最高法院在“报童案”中的判决。然而遗憾的是,在《德国著作权法》修订3年后,研究者仍一如既往地引用“报童案”判决为服务器标准辩护。

  事实上,在德国,慕尼黑地方法院曾于2007年判决认为,被告通过内链接方式在其网站上提供原告作品(使网络用户不能辨别其来源网站),侵犯了原告的向公众提供权。杜塞尔多夫上诉法院也于2011年判决认为,行为人在其博客上通过内链接展示原告的图片,侵犯了其向公众提供权。这些是否属德国的代表性案例?就互联网深层链接是否构成直接侵犯向公众传播权或提供权而言,欧盟各国司法也同样具有多样性的理解,因此才有欧盟法院的介入,但其在Svensson案中的判决等也引发了较多争论。

  面对世界范围内如此复杂的多样性(即使在一国或一个区域内也是如此,如德国和欧盟),研究者仅罗列了四个所谓的“代表性案例”,并且其中美国谷歌案和德国“报童案”都未必再有说服力如果只剩下分别由澳大利亚高等法院“初审”的和西班牙马德里地方法院判决的两个案例,它们是否在其国内具有代表性,以及是否在国际上具有代表性,进而它们还能否支持“多数国家的司法实践认同服务器标准”的肯定判断,就值得斟酌。研究者在给出具有强烈涵义的肯定判断之前,一定需要有确实且较强的证据支持才可。基于未必可靠的证据,研究者虽然可以一时挥斥方遒,但却可能误导国内研究者乃至司法界,使人误解服务器标准“是目前国内外的主流标准”。

  进一步地,即使如研究者所称,“多数国家”或“发达国家”的司法实践都基本适用了某项标准,也并不意味着相关标准就是正确的乃至唯一正确的标准,我国法院就应该适用该标准。更不用说,事实上正如上述,无论德国还是美国,原来有些案件判决所适用的服务器标准已经被新近的立法所摈弃或者被更高级别的法院通过其他案件加以调整。

  再次,在我国司法实践中“多数法院都坚持采用”服务器标准?

  研究者称在我国司法实践中多数法院都坚持采用服务器标准,但也仅列举了由北京市一中院、二中院和北京市高院审理的几个案例以及最高人民法院针对相关案件的批复或相关司法解释,此外并无统计数据或文献支持。同样地,即使研究者能够列举数据证明我国“多数法院”都坚持采用服务器标准,也并不能够说明该标准就是正确乃至唯一正确的标准。更何况人们还可以举出相反的案例,说明我国多个法院在审理信息网络传播权纠纷案件时,根据我国著作权法及相关行政法规与司法解释,并结合具体案情,多次突破服务器标准的限制,选择适用用户感知标准或实质替代标准等,从而维护了权利人的信息网络传播权益。

  例如,在2015年的乐视公司诉千杉公司案中,被告的视频软件以盗链方式向公众传播涉案作品,北京市朝阳区法院认为,把作品上传至网络服务器并非唯一的作品提供方式,被告虽然没有将涉案作品存储在其服务器上,但它显然是将他人的服务器作为向用户提供视频资源的存储来源,从而达到向用户提供视频资源之目的,其行为已构成对信息网络传播权的直接侵犯。研究者(法官)认为,朝阳区法院的该判决“透过表象看实质”,“符合法律思维的方式”。在2016年的上海玄霆公司与广州神马公司案中,上海知识产权法院认为:“如果仅从涉案作品是否存储在神马公司的服务器上这一技术角度来判断其行为是否构成网络提供行为并仅仅因为无法判定涉案作品是否存储在神马公司的服务器上,就认定其不构成作品提供行为,在硬件水平不断提升、云技术不断发展的今天,将很轻易地被服务商规避。故,即使难以认定涉案作品存储在‘神马搜索’的服务器上,本院亦可基于上述理由,认定神马公司实施了通过信息网络向公众提供作品的行为。”

  从这些案件判决可知,针对试图通过技术设计规避直接侵犯信息网络传播权法律责任的行为,审理法官基本能够摆脱技术细节的纠缠,透过技术应用现象,抓住行为人未经权利人许可向公众提供作品的行为本质,继而通过合理地适用信息网络传播权法律规定,公正地解决了网络著作权纠纷。此种基于我国著作权法规定而辅以立法目的分析的法律适用策略,远比固守服务器标准更符合我国著作权法规定,也更为契合信息网络传播权立法目标,也能够公平合理地处理有关信息网络传播权纠纷。从兼重效率与公平的司法目标看,法官在这些案件中对于信息网络传播权法律规定的解释与适用,不仅具有实证法的基础,其判决结论也与信息网络传播权的立法目标相一致。

  综上,研究者所罗列的支持服务器标准的各种理由并不当然有效,其所持的服务器标准属于信息网络传播权侵权界定唯一标准的主张因而难以成立。

  三、深层链接判断中的相关观点辨析

  近年来,研究者的侵权认定标准之争主要集中在网络深层链接及其应用(如内容聚合平台)问题上。在网络用户点击设链网站的链接设置后,如果跳转至被链网站,则一般属可接受的链接行为,因为此时设链行为仅是在促进网络链接和作品传播。引起争议的主要是不发生跳转的加框链接和内链接等特殊深层链接行为,即网络用户可以直接在设链网站获得被链作品的形式。服务器标准支持者认为设链网站仅设置了作品链接,可能构成帮助侵权行为,但却不会构成直接侵权。以下结合研究者的有关观点,再对深层链接行为判断中的服务器标准做进一步探究。

  (一)作品拷贝与作品再传播行为

  服务器标准的支持者在批评用户感知标准及其他标准时,认为深层链接不可能是作品提供行为,因为根据WCT第8条对于向公众提供权和我国《著作权法》对信息网络传播权的规定,作品提供行为“特指能够单独导致作品处于可为公众所获得的状态的行为”:将作品上传至公开服务器能够导致作品处于可为公众获得的状态,针对该服务器中的该作品设置深层链接,“不可能导致作品‘第二次’处于能够为公众所获得的状态”,而只可能使作品为公众所获得的状态“在实际传播范围上进一步扩大”,因为有网络用户通过点击链接获得“他们原本就可以通过直接登录该服务器获得的作品”,而如果该服务器关闭或其中的作品被删除则人们再点击该链接将不能获得作品,所以作品处于“为公众所获得的状态”并非由链接行为造成,而仅由上传至服务器的行为所导致。

  笔者认为,该论证有三个根本缺陷,它们导致该论证并无说服力。第一,根据WCT第8条对于向公众提供权或我国《著作权法》对于信息网络传播权的规定,作品提供行为就是在互联网空间向公众提供作品从而使作品处于可为公众成员所获得的行为,其中并无任何“单独”或“单独导致”之界定或涵义,研究者擅自增加“单独”或“单独导致”的因素既无国际条约或国内法依据,也不符合该权利之立法目的,因而属于无效主张。第二,研究者认为,如果作品已经被合法上传至互联网空间,则任何设置深层链接的行为皆不会导致该作品被二次或再次提供,其实就是欧盟法院在Svensson等案件中适用的“新公众”标准,而新公众标准已经受到研究者的广泛质疑与批评。第三,研究者对于“单独”因素和“新公众”因素的强调反映了其对作品提供行为的基础认识是,互联网空间的作品提供行为需以行为人在网络空间占有作品拷贝为前提,即行为人如果没有作品复制件,则无法实施作品提供行为,然而此种理解并无法律基础。基于这三方面的理由,该研究者的批评及其论证并不成立。

  关于作品传播与作品拷贝之间的关系,根据WCT第8条或我国《著作权法》第10条第1款第(12)项的规定,从作品的“提供”和“获得”两方面看,互联网环境下的向公众提供行为或信息网络传播行为,皆未以行为人拥有复制件为前提。这当然并非指在没有作品复制件的情形下就可有作品的传播,而是说向公众提供作品行为或信息网络传播行为的实现,并不以行为人拥有作品复制件为前提,因为即使行为人自己并未拥有作品拷贝,但基于互联网技术的应用,他仍可实现向公众提供作品的行为,从而侵犯信息网络传播权。这首先是技术上是否能够的判断,而非法律上是否侵权的问题。随着技术发展,网络服务提供者已无需将作品置于自己的服务器中就可直接利用作品,作品的复制与作品的传播可以由不同的行为人实施,复制权的行使并非向公众提供权行使的前提。如加框链接或内链接等深层链接的实施者虽然并未在其服务器上存储相关作品拷贝,但却可以利用存储于第三方网站服务器的作品复制件,实施向公众提供作品的行为。当然如果行为人仅是向公众提供作品链接信息,并不向公众提供作品,则其行为不构成作品提供行为。从权利客体角度看,行为人是否未经许可他人作品属于作者复制权而非传播权控制的行为范畴。强调向公众提供作品的行为需要以行为人具有作品复制件为前提,就混淆了复制权和向公众传播权或向公众提供权的界限,如果法官在解释作品提供行为时增加行为人需占有作品复制件的前提条件,就可能导致信息网络传播权范畴限缩,使权利人难以控制相关侵权行为。

  实质呈现标准主张者也认为,设链网站在其控制的用户网页上呈现作品与该作品究竟源自何方并无直接关系,它和数字电影院通过远程技术获得电影作品拷贝进而在现场播放的过程相似:电影院是否拥有电影作品的数字拷贝与其播放无关,即使它自己没有拷贝也能够完成电影的现场放映。与远程放映电影过程类似,设链网站是否在其服务器中存储有作品复制件并不重要(它可以直接利用第三方服务器上的作品资源),这并不对其是否构成向公众提供作品行为的认定产生影响。也有研究者(法官)认为,不宜把信息网络传播权“复制权化”,意指不能把信息网络传播行为与行为人需同时拥有作品复制件联系在一起。如上所述,也有美国研究者认为,美国版权法下的作品公开展示也并不要求行为人首先具有作品拷贝,然后才可向公众公开展示作品。

  未经著作权人许可的作品首次提供行为侵犯信息网络传播权容易理解,但针对作品已经被合法地提供于互联网空间的二次或再次提供行为(如通过加框链接或内链接方式提供作品等),是否也属侵犯信息网络传播权,则有不同理解。然而依据WCT和我国《著作权法》规定,未经作者等权利人许可的作品再次提供行为也同样可能构成侵犯信息网络传播权:第一,它仍然属于在互联网空间向公众提供作品的行为,满足国际条约或著作权法对于提供作品行为或信息网络传播行为的界定;第二,它违背了作者等著作权人的意愿;第三,它可能与作品的正当使用相冲突,并且不合理地损害其合法利益;第四,如果不把它认定为侵权行为,将使作者的信息网络传播权变得没有意义,使其通过自由许可控制市场的愿望落空。综上,可知互联网空间的作品再提供行为亦属于或应当属于信息网络传播权所应控制的行为范畴。

  关于作品初始提供行为与再提供行为,有研究者(法官)认为,“原始提供行为并不排斥其他符合法定要件的提供行为,原始提供只是一种典型的提供行为,但不是提供行为的全部,并未穷尽作品提供行为。”通过网络链接技术实施的作品再提供行为,具有“因原始提供的存在而存在、原始提供的删除而删除”等技术特征,但并不影响法官把再提供行为认定为直接侵权行为,因为此种作品提供行为虽然是以链接技术为手段,但它也附加了有意识的行为,且直接损害了权利人的专有权,属于信息网络环境下的再传播行为,性质与初始提供并无区别。与初始提供行为相比,继发性提供行为属于对作品的再传播,它与初始提供行为的损害效果没有差别。可以说,后续提供行为立足于原始提供行为,属于超越权利范围的再提供行为。“设链者实质上窃取了作品提供者的位置,由非权利人行使了权利人的权利,因而需要在法律定性上等量齐观。”该论述相当于从法律行为及其后果角度支持了实质替代标准,阐述了作品再提供行为与初始提供行为的一致性,也从后果论角度论证了把该行为认定为直接侵权的合理性。“链接技术只是工具和手段,但被用于擅自行使他人的信息网络传播权时,即加人了侵权意志,其行为定性就不能再停留在链接技术层面,而要根据利用技术手段的行为及其损害性进行定性。”该论述根基于对相关法律行为的考察,也体现了法律适用中的技术中立原则。

  在反驳其他侵权判定标准时,服务器标准的支持者认为,如果被链网站删除了歌曲文件或关闭了服务器,那么设链网站将无法使公众通过点击其设置的链接获得歌曲文件。该主张及论证也影响了其他研究者和法官。如有研究者也认为,“正因为在脱离被链网站的情况下,设链网站无法独立传播作品,因此设链行为不属于信息网络传播行为。”在腾讯公司与易联伟达公司案中,北京知识产权法院亦认为,用户是否可以获得作品完全取决于被链网站,如果该网站删除了相关作品,即使链接地址仍然存在,网络用户仍不可能获得作品,然而如果设链者删除了链接,则只要作品在被链网站上仍处于公开传播状态,用户仍可获得作品。“这充分说明,任何链接行为本身均不会使用户真正获得作品,无法如初始上传行为一样,满足信息网络传播权定义中有关使用户‘获得作品’的要求。”

  然而这些看似机智的观点和论证却因为其对法律规定的误解以及逻辑疏漏而并无说服力。在被链网站上的作品处于公开传播的状态下,尽管可以认为,网络用户是否能够获得作品完全取决于在被链网站上该作品拷贝是否存在,但该论证并没有能够否认用户可以在设链网站获得作品。在被链网站上目标作品不存在的情形下,设链网站当然不能传播该作品,然而该结论却不能否认在被链网站存储有目标作品拷贝的情形下,设链网站却能够传播该作品。持有以上观点的研究者显然没有真正理解向公众提供权的立法理由和立法路径--该权利的设置就是赋予作者等著作权人或邻接权人禁止他人未经许可向公众提供其作品等客体的权利,只要行为人未经许可提供了作品等使之处于可为公众所获得的状态,就构成侵犯信息网络传播权。专注于技术细节但却忽略法律基础的作品提供行为,不仅与法律文本不符,更与该权利的立法目的相距甚远。

  (二)传播源概念辨析

  服务器标准支持者在进一步反驳用户感知标准或其他标准时,还别出心裁地提出了“传播源”概念,藉此论证链接设置者因为不拥有传播源而不可能实施作品的信息网络传播行为。“考察国际条约及各国著作权法对表演权、放映权和广播权等传统传播权的规定可知,它们所规制的传播行为具备一个共性,即客观上形成了一个‘传播源’,使作品以该‘传播源’为起点向公众传送。”在论证“传播源”理论时,研究者认为传播的起点当然是传播源,其根据是WIPO指出传播总是涉及传输,这“实际上就是要求传播行为必须在客观上形成‘传播源’,并以之为起点传送作品。”“传播必须在客观上形成‘传播源’,是隐含在各类传播权中的要求”,WCT第8条前半段规定的向公众传播权对“传输”的要求,或者信息网络传播权对初始提供作品行为的要求,都等同于或实际上就是对“传播源”的要求。该研究者继而认为,如果深层链接链向被链网站上自由传播的作品,则该行为利用的仍然是处于被链网站的原始传播源,没有形成新的传播源,因此不构成信息网络传播行为,但是如果设链者是在破解他人技术措施后实施的深层链接则不可一概而论。

  笔者认为,该传播源的概念实质上相当于作品(或其他客体)的拷贝或复制件,“传播源”是作品传播前提的理论就基本相当于人们通常所理解的作品拷贝是作品传播或信息网络传播前提的说法,因此该“传播源”的概念并无传播学或网络著作权法上的新意。并且,根据《伯尔尼公约指南》和WCT等国际条约及其阐释文件,此种“传播源”理论并无WCT等国际条约文本或我国《著作权法》规定的基础,该“传播源”的概念与理论既不必要,也不正确。

  与研究者强调传播需首先具有“传播源”相反,WCT第8条对于向公众提供作品的规定,恰恰在于它至少同样重视其所说“接收末端”是否具有获得作品的可能性:如果有,则可理解为作品处于可为公众所获得状态,即可推知设链网站等行为人实施了作品提供行为--此时并无考察作品复制件或“传播源”处于何种状态之必要。向公众提供作品行为的直接体现就是使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品,这是典型的以结果验证行为的逻辑,恰好与信息网络传播权及其要维护的传播权益相契合。反而研究者对于“传播源”的强调,背离了WCT和我国《著作权法》的具体法律规定。该“传播源”理论的谬误还在于,基于一个所谓的“传播源”只能有一个信息网络传播行为,而忽略了在现有互联网技术下作品被二次传播或再次传播的可能性。综合可知,研究者强调“传播源”是信息网络传播前提条件的理论并无必要的技术基础和法律基础。

  服务器标准的支持者认为,在《著作权法》里要区分某种著作权权项的范畴,“必须考虑实施行为的方式与手段,而不能仅仅以效果为依据。这是因为使用不同方式或手段利用作品,即使可能实现类似甚至相同的效果,对于利益平衡的影响往往也有区别,著作权法给予权利人的控制力就可能有所不同。”先不论该论述是否适用于其他著作权项,仅就向公众提供权或信息网络传播权来说,该论述并不必然正确,因为恰恰相反,该权利关注的主要是行为人是否未许可向公众提供了作品从而使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品,至于他是利用何种具体的技术、方式或手段提供了作品,却并非或并不应当是该权利及其法律适用所应关注的重点。或言之,通过行为效果验证行为的性质正是WCT第8条规定向公众提供权的立法本意:基于不同的技术设置,公众可有不同的作品获得方式,但只要相关行为能够使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品,就可认为它属信息网络传播权所规范的行为。

  研究者进而通过举例形式,试图说明从表层链接(www.abc.com)到深层链接(www.abc.com/music)以及力口框链接(www.abc.com/music/song.mp3)等系列行为属“同类行为”,因而“不能仅因其中某一行为具有特殊效果而区别对待”。然而该举例却恰好能够用来反驳其观点。正如该研究者所说,前两种链接分别属于跳转的浅层链接和深层链接,皆具有网络信息定位的指引意义,但第三种链接却能够导致网络用户在不离开设链网站网页的情形下直接欣赏该音乐作品,因而与前两种链接不同。虽然在表面上看,三种行为皆是设链网站设置了链接,且链接指令看似相同,第三种链接的指令仅比第二种链接多出了“/song.mp3”,然而在计算机语言以及网络链接技术支持下,它就可以具有完全不同的行为效果,亦使行为人的行为从向公众提供单纯的网络服务转变为向公众提供作品,表明其行为已有本质区别,法律对它施加不同的性质认定和救济正是法律适用的正当路径,并无可指责之处。

  四、服务器标准的历史命运

  如上所述,服务器标准虽然能够得到WCT和我国《著作权法》的支持,但反过来却不成立,即不能说WCT和《著作权法》仅支持服务器标准。这意味着,服务器标准并非信息网络传播权侵权判定的唯一标准,在服务器标准和信息网络传播权侵权判定之间并无唯一对应关系,其他判定标准也可能甚至更有可能得到WCT或著作权法支持。从互联网技术与商业模式的发展轨迹看,服务器标准与第一代互联网技术相适应,然而现在互联网已经演化为第二代、第三代乃至更为进步的互联网技术,研究者的思维如果还停留在第一代互联网时期,坚持采用服务器标准,就难以跟上技术与产业的发展,从而可能纵容行为人规避其可能的侵权责任,并且不利于互联网产业健康发展。

  面临技术与商业模式的多样性和复杂性,研究者(或法官)试图诉诸一个简单标准作为侵权判定标准,此种化繁为简的心理虽然可以理解,但在追求简单化的过程中,人们却可能忽略了信息网络传播权所规制的行为应该是互联网空间的作品提供行为,也忽略了WCT和我国著作权法在立法过程中所恪守的技术中立原则。无论我国《著作权法》之立法者是否进行了充分研究或是否有清楚认识,它都直接借鉴了WCT第8条坚持的技术中立原则,直接规定了作品提供行为或信息网络传播行为。这显然是适应互联网环境的理性立法模式。然而在研究者的分析以及司法实践中,鉴于研究者的视野局限,就可能舍近求远,无意中舍弃了技术中立原则,而生硬地把技术中立原则转化成“技术依赖原则”。或者说,有些研究者虽然号称坚持以“技术中立原则”解释信息网络传播权,但却热衷于关注技术细节,把侵权与否的判断与行为人是否满足相关技术要求相结合。在技术依赖路径下,技术中立原则的优势不再,研究者与司法裁判者则可能陷人对技术细节的纠缠。这反映了研究者因为对WCT和我国著作权法规定的向公众提供权或信息网络传播权的片面理解,从而导致法律理解与解释上的固步自封。认为服务器标准是信息网络传播权侵权界定之唯一标准的认识既不是在坚持法律解释的文本标准--因为WCT和我国《著作权法》仅规定了提供作品使公众能够在其个人选定的时间和地点获得的行为,也罔顾信息网络传播权之立法目的--因为其目的在于维护作者等权利人在互联网空间的传播权益,而仅属对信息网络传播权的限缩性解释。此种机械的法律解释与适用之所以在我国此前十余年间成为司法实践的“主流”标准,既有国外司法和国内研究者的影响,也有司法成见与惰性的体现。有些裁判者对于信息网络传播权纠纷如何处理可能并无自己的理解,而习惯问计于咨询专家或参考某些研究者的观点,但咨询专家或研究者的意见却未必是正确的。

  概言之,无论WCT第8条还是我国《著作权法》第10条,其法律文本皆无明示或暗示服务器标准的规定。服务器标准只是对应着早期互联网的侵权判定标准,随着时代发展,它早已不能涵盖所有的技术可能性,不能满足技术、产业和社会发展需求,从而显得僵化和落后于时代。在当前的互联网技术环境下,满足服务器标准只是构成向公众提供作品的充分条件,而非必要条件,更非充要条件。行为人是否未经作者许可把其作品上载于对公众开放的服务器,与他是否构成直接侵犯信息网络传播权并无唯一对应关系。把是否侵犯信息网络传播权的判断固定在服务器标准之上,可能导致信息网络传播权制度和社会实践相背离,继而为网络著作权保护和互联网产业带来消极影响。已经落后于时代的服务器标准理应得到摈弃。

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